Gleichzeitig angestellt und selbstständig zwar rechtlich zulässig, aber praktisch schwierig zu gestalten
Im Arbeitsalltag kommt es immer wieder vor, dass eine Person bei ein und demselben Arbeitgeber sowohl als Angestellte tätig ist als auch zusätzlich freie oder selbstständige Aufgaben übernimmt. Musikschullehrkräfte, die in Teilzeit angestellt sind und daneben Workshops halten, Ärzte in Kliniken, die nebenbei als Honorarärzte als Dozent*in tätig sind, oder Projektmanager, die angestellt in einer Agentur arbeiten und zugleich freiberuflich arbeiten. Solche Konstellationen sind wirtschaftlich sinnvoll und werden in der Praxis vielfach gelebt. Doch: Sind sie rechtlich haltbar?
Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) und des Bundessozialgerichts (BSG) gibt darauf eine differenzierte Antwort. Während beide Institutionen die theoretische Möglichkeit eines Nebeneinanders anerkennen, haben sich die praktischen Anforderungen in den letzten Jahren deutlich verschärft. Welche rechtlichen Rahmenbedingungen gelten und worauf sollten Arbeitgeber und Arbeitnehmer achten?
Beide Vertragsverhältnisse sauber trennen
Das Arbeitsrecht sagt: Ein Nebeneinander von abhängiger und selbstständiger Tätigkeit ist grundsätzlich zulässig.
Die zentrale Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zum Thema stammt aus dem Jahr 2017. Im Fall einer Musikschullehrerin, die beim Land Berlin sowohl in einem 50-Prozent-Arbeitsverhältnis tätig war als auch zusätzlich auf Basis eines Honorarvertrags unterrichtete, bestätigte der 9. Senat des BAG: Es ist rechtlich nicht ausgeschlossen, dass eine Person gleichzeitig in einem Arbeitsverhältnis und in einem freien Dienstverhältnis zum selben Rechtsträger steht (Az.: BAG, 9 AZR 851/16 und 9 AZR 852/16).
Die entscheidende Voraussetzung lautet: Das arbeitsvertragliche Weisungsrecht darf nicht auf die Tätigkeiten durchgreifen, die aus dem freien Dienstverhältnis geschuldet werden. Mit anderen Worten: Die beiden Vertragsverhältnisse müssen in ihrer rechtlichen Struktur sauber getrennt sein.
Jedes Vertragsverhältnis steht für sich
Diese Linie wird durch die neueste BAG-Entscheidung von 2024 (Az.: 9 AZR 26/24) bestätigt, in der der 9. Senat sich intensiv mit dem Arbeitnehmerbegriff nach § 611a BGB auseinandersetzte. Der Senat hob ausdrücklich hervor, dass die Kodifikation des Arbeitnehmerbegriffs in § 611a BGB die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze nur widerspiegelt; eine Abkehr vom Nebeneinander-Grundsatz findet nicht statt.
Im Gegenteil: Das BAG entwickelt die Prüfmethodik fort und stellt klar, dass eine Person auf Grundlage mehrerer privatrechtlicher Verträge beschäftigt sein kann. Entscheidend ist nur, dass jedes Vertragsverhältnis für sich nach den Kriterien der persönlichen Abhängigkeit, der Weisungsgebundenheit und der Eingliederung beurteilt wird.
Besonderheit: Die Verklammerungsdoktrin des BAG von 2024
Eine neuere Entwicklung verdient besondere Aufmerksamkeit: Das BAG betont in seiner 2024er-Entscheidung, dass eine kontinuierliche, auf Dauer angelegte Beschäftigung mit einer Vielzahl von aufeinanderfolgenden Aufträgen zu einer „rechtlichen Verklammerung“ führen kann; also zu der Annahme eines einheitlichen Arbeitsverhältnisses, selbst wenn die einzelnen Aufträge formal getrennt vergeben wurden.
Dies hat Auswirkungen auch auf das Nebeneinander-Szenario: Wenn der freie Teil so kontinuierlich, so eng mit den Betriebsabläufen verflochten und so stark in die Arbeitsergebnisse der angestellten Sphäre eingebunden ist, dass de facto von einer dauerhaften Zusammenarbeit gesprochen werden muss, dann droht auch hier eine Einheitsqualifikation.
Sozialrecht erkennt die gemischte Tätigkeit an
Auch die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) und die Verwaltungspraxis der Deutschen Rentenversicherung (DRV) erkennen die Existenz von gemischten Tätigkeiten an; also Fälle, in denen eine Person bei demselben Auftraggeber sowohl abhängig beschäftigt als auch selbstständig tätig ist. Die DRV hat dies in ihren Geringfügigkeitsrichtlinien ausdrücklich festgehalten.
Für eine solche gemischte Tätigkeit gilt ebenfalls: Die Tätigkeiten müssen unabhängig voneinander ausgeübt werden und inhaltlich sowie organisatorisch trennbar sein. Für jede Tätigkeit ist dann eine separate Statusbeurteilung vorzunehmen, was unterschiedliche sozialversicherungsrechtliche Folgen haben kann: Die Beschäftigung könnte vollversicherungspflichtig sein, während die selbstständige Tätigkeit unter Umständen nur rentenversicherungspflichtig ist oder ganz außerhalb der Versicherungspflicht fällt.
Damit besteht ein rechtlicher Gleichklang: Sowohl das BAG als auch das BSG sagen theoretisch das Gleiche: ein Nebeneinander ist zulässig, wenn die Trennung stimmt.
Bezeichnung Honorarkraft macht noch keine Selbstständigkeit
Das BSG hat seine Linie in den letzten Jahren deutlich verschärft. Ein Wendepunkt war die Entscheidung des 12. Senats aus dem Jahr 2022 im Fall einer Musikschullehrerin der Stadt Herrenberg (B 12 R 3/20 R). Eine Entscheidung, die mittlerweile als Herrenberg-Urteil in der Fachliteratur bekannt ist und unter Praktikern intensiv diskutiert wird.
Im Urteil bestätigte das BSG, dass Lehrkräfte an kommunalen Musikschulen typischerweise abhängig beschäftigt sind und selbstständig, auch wenn sie nur einen Honorarvertrag haben. Das Gericht betonte: Die bloße Bezeichnung als „Honorarkraft“ oder die Ausgestaltung als Einzelauftragsvertrag macht noch keine Selbstständigkeit. Entscheidend ist vielmehr, ob die Lehrkraft:
- In das Unterrichtsangebot der Schule eingebunden ist,
- Von der Schule zeitlich und örtlich disponiert wird,
- Keine nennenswerten unternehmerischen Spielräume hat (keine eigene Preisgestaltung, keine eigene Schülerakquise, keine eigenen Räume),
- Mit den Ressourcen und der Infrastruktur der Einrichtung arbeitet.
Diese Entscheidung markierte eine Trendwende: Der BSG-Senat stellte klar, dass Selbstständigkeit in stark reglementierten und betrieblich strukturierten Bereichen nur in Ausnahmefällen anzuerkennen ist.
Statusfeststellungsverfahren der Deutschen Rentenversicherung drohen
Die Nachwirkungen des Herrenberg-Urteils sind beachtlich. Plötzlich wurden Musikschulen, Volkshochschulen und andere öffentliche Bildungseinrichtungen konfrontiert mit Statusfeststellungsverfahren der DRV, die früher anerkannte Honorarkräfte als abhängig Beschäftigte einstufen wollten. Der politische Druck war so groß, dass der Gesetzgeber mit § 127 SGB IV eine Übergangsregelung schuf, um Rechtssicherheit für bestehende Lehrkräfteverhältnisse zu schaffen.
Parallel dazu hat das BSG seine restriktive Linie auch auf andere Bereiche ausgedehnt: Honorarärzte in Kliniken, Pflegekräfte, Therapeuten; überall dort, wo eine Person in die Betriebsstrukturen einer Einrichtung eingebunden ist, wird das Sozialrecht heute zunehmend von abhängiger Beschäftigung ausgehen, nicht von Selbstständigkeit.
Für das Thema „Nebeneinander von abhängiger und selbstständiger Tätigkeit beim selben Arbeitgeber“ hat dies eine klare Folge: Was theoretisch zulässig ist, wird praktisch immer schwerer rechtssicher umzusetzen.
So trennt man abhängige und selbstständige Arbeit beim selben Arbeitgeber
Wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer ein rechtssicheres Nebeneinander von abhängiger und selbstständiger Tätigkeit beim selben Arbeitgeber etablieren wollen, muss heute eine sehr konsequente Trennung erfolgen. Dies betrifft mehrere Ebenen:
- Inhaltliche Abgrenzung der Tätigkeiten
Die abhängige und die selbstständige Tätigkeit müssen deutlich voneinander unterscheidbar sein. Eine angestellte Lehrkraft, die zusätzlich zu ihrem Regelunterricht freie Kurse mit eigener Konzeption anbietet, kann funktionieren. Die gleiche Lehrkraft, die am Montag Einzelunterricht angestellt und am Dienstag denselben Unterricht im Honorarvertrag erteilt, wird scheitern. Je mehr Inhalte, Zielgruppen und Abläufe identisch sind, desto eher werden DRV und Gerichte ein einheitliches Beschäftigungsverhältnis feststellen. - Strikte Trennung der Weisungsstrukturen
Das arbeitsvertragliche Weisungsrecht darf faktisch nicht auf den freien Teil durchgreifen: keine einseitige Festlegung von Zeiten oder Einsatztagen, keine Dienstplan-ähnliche Einbindung in Besprechungen und Schulentwicklung, keine Vertreter- oder Schülerverpflichtungen. Absprachen sollten als gegenseitige Vereinbarung, nicht als einseitige Weisung ausgestaltet sein. Bei Diensten höherer Art kann die Weisungsgebundenheit zwar verfeinert sein, ohne dass Selbstständigkeit begründet wird – dies erschwert die praktische Abgrenzung erheblich. - Unternehmerische Spielräume der freien Tätigkeit
Die selbstständige Tätigkeit muss echte unternehmerische Freiheiten bieten: Recht zur Ablehnung von Aufträgen, faktische Gestaltungsmacht über Zeit und Ort, Einsatz eigener Betriebsmittel, Möglichkeit zur Vertretung, Mitbestimmung bei Honorarhöhe und Preismodell, wirtschaftliches Risiko. Je weniger dieser Elemente gelebt werden, desto angreifbarer wird die selbstständige Qualifikation. - Vertragliche und organisatorische Dokumentation
Notwendig sind getrennte Verträge mit präziser Leistungsbeschreibung, ausdrückliche Regelung der Weisungsfreiheit im Honorarvertrag, eigenständiges Vergütungsregime mit unterschiedlichen Honorierungsmechanismen, getrennte Verantwortlichkeiten und Zeiterfassung sowie keine Integration des freien Teils in das Zeiterfassungssystem oder die Dienstplanung der angestellten Arbeitnehmer.
WINHELLER unterstützt bei Vertragsgestaltung und Statusfeststellungsverfahren
Die Risiken eines gescheiterten Nebeneinanders sind erheblich: Beitragsnachforderungen für bis zu vier Jahre (bei Vorsatz bis zu 30 Jahre), Zinsen, strafrechtliche Verfolgung nach § 266a StGB und Vorwürfe der Scheinselbstständigkeit. Zur Minimierung dieser Risiken sollten sowohl Vertragsgestaltung als auch praktische Durchführung sorgfältig geprüft werden.
Ein Statusfeststellungsverfahren nach § 7a SGB IV bei der DRV schafft Rechtssicherheit und ist insbesondere in sensiblen Branchen (Musikschulen, VHS, Kliniken, Pflege) anzuraten. Die anwaltliche Begleitung ist essentiell – zur kritischen Prüfung der Honorartätigkeit ebenso wie beim Statusfeststellungsverfahren selbst.
Kein Nebeneinander von abhängiger und selbstständiger Tätigkeit ohne anwaltliche Beratung
Das Nebeneinander von abhängiger und selbstständiger Tätigkeit beim selben Arbeitgeber ist theoretisch möglich, erfordert aber eine umfassende rechtliche Analyse aus arbeits- und sozialversicherungsrechtlicher Perspektive. Die Anforderungen sind in den letzten Jahren deutlich gestiegen, die Haftungsrisiken sind real, und die DRV überprüft solche Konstellationen zunehmend. Spezialisierte arbeitsrechtliche Beratung schafft nicht nur Rechtssicherheit, sondern auch die Dokumentation und Transparenz, um später Vorwürfe von Vorsatz oder Betrug zu vermeiden.
WINHELLER unterstützt Sie als erfahrene Kanzlei mit ihren Fachanwälten für Arbeitsrecht bei der Ausgestaltung und rechtlichen Beurteilung von Nebeneinander-Konstellationen durch:
- Analyse und Prüfung von bestehenden oder geplanten Honorartätigkeiten.
- Risikoanalyse in Bezug auf eine mögliche Scheinselbstständigkeit.
- Entwicklung eines Gesamtkonzepts, das arbeitsrechtlich und sozialversicherungsrechtlich tragfähig ist und Gestaltung der hierfür notwendigen Verträge.
- Begleitung von Statusfeststellungsverfahren nach § 7a SGB IV.
- Begleitung bei Rechtsstreitigkeiten vor den Arbeits- und Sozialgerichten.
Kommen Sie gern mit Ihren Fragen auf uns zu!
