Die BaFin (Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht) hat in einem aktuellen Fachartikel zur aufsichtsrechtlichen Einordnung von Non-Fungible-Token (NFT) Stellung bezogen.
Anwendungsfelder für Non-Fungible-Token
NFTs sind kryptografische Token, die auf der Distributed-Ledger-Technology (DLT) basieren und die aufgrund ihrer Token-ID – anders als gewöhnliche Kryptowährungen wie Bitcoin oder Ether – untereinander nicht austauschbar (fungibel) sind. Typische Anwendungsfelder für NFTs sind beispielsweise digitale Kunst, sonstige digitale Sammlerstücke oder „tokenisierte“ Spielgegenstände beim Gaming oder digitale Grundstücke im Metaverse.
Digitale Kunst und BaFin – wie passt das zusammen?
Emission und Vertrieb von NFTs sind mit Risiken verbunden, insbesondere für ihre Erwerber und Inhaber, die auch Auswirkungen auf die Stabilität und die Integrität des Finanzsystems haben können. Ihre Emission und ihr Vertrieb haben daher ebenso aufsichtsrechtliche Relevanz wie die Emission und der Vertrieb fungibler Token.
Aufsichtspraxis wie bei fungiblen Token
Bei der aufsichtsrechtlichen Prüfung von NFTs geht die BaFin daher wie bei der Prüfung fungibler Token vor. Eine Orientierung bieten insoweit die von der BaFin hierzu veröffentlichten Auslegungsschreiben, vor allem die Stellungnahme vom 16.03.2023, in der sich die BaFin zu NFT äußert.
Im Einzelfall Prospekt- und/oder Erlaubnispflicht
In Abhängigkeit von ihrer inhaltlichen Ausgestaltung können Prospekt- oder Erlaubnispflichten bestehen. Die Bezeichnung oder technische Ausgestaltung der NFTs ist insoweit unerheblich.
Prospektpflichten bei NFTs
Sind NFTs nach ihrem Inhalt Wertpapiere nach der EU-Prospektverordnung oder Vermögensanlagen nach dem Vermögensanlagengesetz (VermAnlG), ist grundsätzlich vor ihrem Vertrieb im Inland ein Prospekt zu erstellen.
Gewöhnlich sind NFTs kein Wertpapier im aufsichtsrechtlichen Sinne, da sie nicht mit Aktien und Schuldtiteln vergleichbare, mitgliedschaftliche Rechte oder schuldrechtliche Ansprüche ihres jeweiligen Inhabers verkörpern. Soweit sie ihrem Inhaber Rechte einräumen, sind diese im Regelfall zudem individualisiert und auf den Inhaber bezogen und nicht standardisierbar.
Ihre Einstufung als Wertpapier ist jedoch nicht generell ausgeschlossen. Die BaFin geht von einer entsprechenden Einstufung etwa dann aus, wenn beispielsweise 1.000 NFTs jeweils die gleichen Rückzahlungs- und Zinsansprüche verkörpern.
Eine Einordnung als Vermögensanlage ist nach Auffassung der BaFin denkbar, wenn ein NFT neben der Dokumentation der Verwertungsrechte oder des Eigentums auch weitergehende vermögensmäßige Rechte beinhaltet, wie zum Beispiel ein Ausschüttungsversprechen oder die Verpflichtung des Emittenten, den Kunstgegenstand gewinnbringend zu veräußern und an den Tokeninhaber Zinsen und den eingesetzten Betrag zurückzuzahlen.
Erlaubnispflichten nach dem Kreditwesengesetz (KWG) bzw. dem Wertpapierinstitutsgesetz (WpIG), dem Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) sowie dem Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB)
Eine Einzelfallentscheidung ist regelmäßig auch, ob infolge der inhaltlichen Ausgestaltung des NFT Erlaubnispflichten bestehen.
Da NFTs im Regelfall die Standardisierung fehlt, die wiederum Voraussetzung für ihre Verwendung zur Durchführung von Zahlungsvorgängen ist, sind NFTs in der Regel kein E-Geld im Sinne des ZAG. Auch steht die Ausgabe von NFTs gewöhnlich nicht mit der Bildung eines Investmentvermögens in Zusammenhang, sodass Erlaubnispflichten nach dem KAGB ausscheiden.
Für das Bestehen von Erlaubnispflichten nach dem KWG bzw. dem WpIG ist Voraussetzung, dass die NFTs als Finanzinstrument im aufsichtsrechtlichen Sinne inhaltlich ausgestaltet sind.
Finanzinstrumente sind Wertpapiere und Vermögensanlagen. Unterliegen NFTs daher der Prospektpflicht, weil sie ein Wertpapier oder eine Vermögensanlage sind, so sind sie auch ein Finanzinstrument.
Finanzinstrumente sind NFTs auch dann, wenn sie eine Rechnungseinheit oder ein Kryptowert sind. Eine Rechnungseinheit liegt nur bei einer gewissen Standardisierung vor. Diese fehlt bei NFTs gewöhnlich. Mangels Standardisierung ist auch ihre Nutzung als Tausch- oder Zahlungsmittel nicht möglich. Sie sind daher nur dann als Kryptowert einzustufen, wenn sie zu Anlagezwecken genutzt werden.
Nach Auffassung der BaFin „reicht insoweit der bloße Umstand, dass Nutzer mit einem NFT spekulieren, also über den An- und späteren Verkauf einen Gewinn realisieren können, nicht aus, um bei der betroffenen NFT-Kategorie objektiv von einem Anlagezweck ausgehen zu können. Im Rahmen der Prüfung wird es daher sowohl auf die mit den Token verbundenen Rechte ankommen als auch auf die Werbeaussagen der Emittentin oder mit dem Vertrieb beauftragten Dritten. Sollte dabei zum Beispiel eine besondere Eignung der angebotenen NFT zur Geldanlage herausgestellt werden, könnte ein Kryptowert vorliegen“.
Geldwäscheaufsicht der BaFin nur bei Bestehen einer Erlaubnispflicht
NFTs unterliegen nur bei Bestehen einer Erlaubnispflicht der Geldwäscheaufsicht der BaFin.
Was können wir für Sie tun?
Gern unterstützen unsere Fachanwälte für Bank- und Kapitalmarktrecht Sie bei
- der Ausgestaltung Ihres NFT,
- der Überprüfung Ihres Whitepapers,
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