Die verhaltensbedingte Kündigung gehört zum arbeitsrechtlichen Alltag vieler Unternehmen und wird doch in der Praxis erstaunlich häufig fehlerhaft ausgesprochen. Das liegt selten daran, dass der zugrunde liegende Vorfall nicht schwer genug wiegt, sondern fast immer daran, dass formale und materielle Voraussetzungen übersehen oder falsch eingeschätzt werden. Wer als Arbeitgeber eine verhaltensbedingte Kündigung erwägt, sollte die wichtigsten Weichenstellungen kennen, bevor er handelt.
Tatkündigung oder Verdachtskündigung
Ein häufiger Ausgangsfehler besteht darin, nicht klar zwischen der Tatkündigung und der Verdachtskündigung zu trennen. Bei der Tatkündigung steht die Pflichtverletzung des Arbeitnehmers fest oder ist zumindest im Kündigungsschutzprozess beweisbar.
Bei der Verdachtskündigung dagegen stützt sich der Arbeitgeber gerade nicht auf eine erwiesene Tat, sondern auf einen dringenden, durch objektive Tatsachen belegten Verdacht, dass der Arbeitnehmer sich pflichtwidrig verhalten hat. Beide Kündigungsarten unterliegen unterschiedlichen Anforderungen an Begründung, Darlegung und Beweisführung. Wer im Kündigungsschreiben oder im späteren Prozessvortrag nicht sauber trennt, auf welche Kündigungsart er sich stützt, läuft Gefahr, dass das Gericht die Kündigung schon an dieser Unschärfe scheitern lässt.
Die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB
Wird eine außerordentliche Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen erwogen, ist zwingend die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB zu beachten. Der Arbeitgeber muss die Kündigung innerhalb von zwei Wochen erklären, nachdem er von den maßgeblichen Tatsachen Kenntnis erlangt hat. Diese Frist beginnt zu laufen, sobald der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige Kenntnis der Kündigungsgründe hat, und sie wird durch Abwesenheiten des Arbeitnehmers, etwa durch Urlaub, nicht gehemmt. Wer zunächst weitere Ermittlungen anstellt oder auf die Rückkehr des Betroffenen wartet, riskiert damit den Verlust seines Kündigungsrechts. Bei der ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung gilt die Zweiwochenfrist zwar nicht unmittelbar, dennoch sollte auch hier zügig gehandelt werden, da ein zu langes Zuwarten die Dringlichkeit des Kündigungsgrundes und damit die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme infrage stellen kann.
Erforderlichkeit einer Anhörung bei der verhaltensbedingten Kündigung
Eine Anhörung des Arbeitnehmers vor Ausspruch der Kündigung ist bei der reinen Tatkündigung rechtlich nicht zwingend vorgeschrieben, kann aber aus Gründen der Sachverhaltsaufklärung und der Beweissicherung sinnvoll sein. Anders liegt der Fall bei der Verdachtskündigung. Hier ist die vorherige Anhörung des Arbeitnehmers nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts eine eigenständige Wirksamkeitsvoraussetzung, da der Arbeitgeber im Rahmen seiner Aufklärungspflicht alles ihm Zumutbare unternehmen muss, um den Verdacht zu erhärten oder zu entkräften.
Unterbleibt diese Anhörung oder wird sie nur zum Schein durchgeführt, ist die Verdachtskündigung unabhängig von der Stärke des Verdachts unwirksam. Arbeitgeber sollten deshalb schon bei der Vorbereitung der Kündigung genau prüfen, ob sie sich materiell auf eine erwiesene Tat oder auf einen bloßen Verdacht stützen, denn davon hängt ab, ob die Anhörung rechtlich zwingend ist oder nicht.
Erforderlichkeit bzw. Entbehrlichkeit einer Abmahnung
Da die verhaltensbedingte Kündigung dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit unterliegt, setzt sie in aller Regel eine vorherige, einschlägige und ordnungsgemäße Abmahnung voraus. Die Abmahnung soll dem Arbeitnehmer sein Fehlverhalten konkret vor Augen führen und ihm zugleich unmissverständlich deutlich machen, dass im Wiederholungsfall der Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet ist.
Fehlt eine solche Warnung, ist die anschließende Kündigung im Regelfall unwirksam, wie das Bundesarbeitsgericht bereits im sogenannten Fotografen-Fall entschieden hat, in dem es die vorausgegangenen Abmahnungen mangels ausreichender Konkretisierung nicht ausreichen ließ (BAG, Urteil vom 23. Juni 2009, 2 AZR 283/08).
Eine Abmahnung kann jedoch ausnahmsweise entbehrlich sein, wenn es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass der Arbeitnehmer von vornherein nicht mit einer Billigung seines Verhaltens rechnen konnte, oder wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft ohnehin nicht zu erwarten ist. Das Bundesarbeitsgericht hat die insoweit maßgeblichen Fallgruppen in seiner Entscheidung vom 2. Mai 2021 (2 AZR 596/20) weiter konturiert. Arbeitgeber sollten sich jedoch nicht vorschnell auf eine solche Ausnahme verlassen, denn die Gerichte legen hieran strenge Maßstäbe an.
Interessenabwägung als letzter Prüfungsschritt
Selbst wenn eine Pflichtverletzung feststeht, eine erforderliche Abmahnung vorliegt und die Prognose für die Zukunft negativ ausfällt, ist die Kündigung nur dann wirksam, wenn sie im Rahmen einer umfassenden Interessenabwägung als angemessen erscheint. Dabei sind unter anderem die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Alter des Arbeitnehmers, eine etwaige Unterhaltspflicht sowie das bisherige, möglicherweise langjährig beanstandungsfreie Verhalten zu berücksichtigen. Das Bundesarbeitsgericht hat in seiner vielzitierten Emmely-Entscheidung deutlich gemacht, dass selbst bei einem tatsächlich begangenen, geringwertigen Eigentumsdelikt eine langjährige, störungsfreie Beschäftigung dazu führen kann, dass die Interessen des Arbeitnehmers am Bestand des Arbeitsverhältnisses überwiegen (BAG, Urteil vom 10. Juni 2010, 2 AZR 541/09).
Die Kündigung ist deshalb stets nur letztes Mittel. Kommt ein milderes Mittel in Betracht, etwa eine Versetzung, eine Änderungskündigung oder schlicht eine erneute Abmahnung, ist die Kündigung nicht erforderlich und damit unverhältnismäßig.
Typische Praxisfehler bei der verhaltensbedingten Kündigung
In der Beratung begegnen uns regelmäßig dieselben Schwachstellen. Häufig werden Abmahnungen zu unbestimmt formuliert, sodass weder das konkrete Fehlverhalten noch die angedrohte Konsequenz für den Arbeitnehmer erkennbar sind. Ebenso oft wird die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB unterschätzt, weil interne Abstimmungsprozesse zu lange dauern oder mit dem Ausspruch der Kündigung bis zur Rückkehr des Arbeitnehmers aus dem Urlaub gewartet wird.
Ein weiterer klassischer Fehler liegt darin, Tat- und Verdachtskündigung zu vermischen, etwa indem im Prozess nachträglich auf einen bloßen Verdacht umgeschwenkt wird, ohne dass zuvor eine ordnungsgemäße Anhörung stattgefunden hat. Oft wird zudem die Interessenabwägung vernachlässigt oder gar nicht dokumentiert, obwohl der Arbeitgeber im Prozess die Darlegungs- und Beweislast für sämtliche kündigungsbegründenden Umstände trägt.
Warum anwaltliche Beratung im Vorfeld unverzichtbar ist
Die verhaltensbedingte Kündigung verlangt ein präzises Zusammenspiel aus zutreffender rechtlicher Einordnung, fristgerechtem Handeln, sauberer Abmahnungspraxis und einer nachvollziehbaren Interessenabwägung. Ein einziger Fehler in diesem Gefüge kann genügen, damit eine an sich berechtigte Kündigung vor dem Arbeitsgericht scheitert, mit der Folge einer Weiterbeschäftigungspflicht und erheblicher Nachzahlungen. Da spätere Korrekturen im laufenden Verfahren praktisch ausgeschlossen sind, sollte die rechtliche Prüfung nicht erst nach Ausspruch der Kündigung, sondern bereits bei der Vorbereitung erfolgen.
Anwaltliche Beratung bei der Durchführung verhaltensbedingter Kündigungen
Unsere Fachanwältinnen und Fachanwälte für Arbeitsrecht sind auf die Vorbereitung und Durchsetzung verhaltensbedingter Kündigungen spezialisiert. Wir prüfen für Sie, ob eine Tat- oder Verdachtskündigung vorliegt, ob eine Abmahnung erforderlich oder entbehrlich ist und wie sich Fristen und Interessenabwägung rechtssicher gestalten lassen, und begleiten Sie umfassend von der ersten Einschätzung bis zur gerichtlichen Auseinandersetzung. Sprechen Sie uns frühzeitig an, denn eine sorgfältige Vorbereitung entscheidet maßgeblich über den Erfolg Ihrer Kündigung.
