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Erlaubnisrechtliche Stolperfallen für Finanzanlagenvermittler

Die Vermittlung von Finanzanlagen ist nach der Gewerbeordnung (GewO) erlaubnispflichtig. Welche Beratungsleistungen dem Inhaber der entsprechenden Erlaubnis gestattet sind, geht eindeutig aus dem Gesetz hervor. Insofern ist derjenige auf der sicheren Seite, der die Reichweite der für seine beruflichen Tätigkeiten erforderlichen Erlaubnisse genau kennt und sich in ihrem Rahmen bewegt.

Allerdings sehen wir in der Praxis immer wieder, dass Berater ihre Kompetenzen überschreiten. Die Gefahr ist dann besonders hoch, wenn ein Kunde über Geldanlagen in seinem Portfolio verfügt, die nicht unter die Tatbestände der GewO fallen und der Vermittler unbeabsichtigt Aussagen trifft, die sich hierauf beziehen. Auch das vollständige Fehlen von gewerberechtlichen Erlaubnissen lässt sich leider immer noch recht häufig beobachten und kann den betroffenen Finanzanlagenvermittler vor schwerwiegende Probleme stellen.

Erforderliche Erlaubnis fehlt häufig

Dass mangelnde Erlaubnisse keine Seltenheit sind, zeigt eine aktuelle Studie. Eine Stichprobe der Verbraucherzentrale Hessen zur Jahresmitte 2016 hat ergeben, dass von 25 Vermittlern, die Produkte des ehemaligen „Grauen Kapitalmarkts“ verkauften, acht nicht über die erforderliche Zulassung verfügten. Sechs von Ihnen fehlte eine Erlaubnis als Finanzanlagenvermittler gemäß § 34f GewO. In den weiteren Fällen waren Erlaubnisse für die Immobiliardarlehensvermittlung gemäß § 34i GewO und die Maklertätigkeit gemäß § 34c GewO nicht vorhanden.

Die Erlaubnis nach § 34f GewO erfasst die Beratung zu Anteilen oder Aktien an offenen und geschlossenen Investmentvermögen, die nach dem Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) vertrieben werden dürfen, sowie Vermögensanlagen im Sinne des Vermögensanlagengesetzes (VermAnlG). Da sich der Kreis der Vermögensanlagen seit der Geltung des Kleinanlegerschutzgesetzes ab Juli 2015 um Nachrangdarlehen, partiarische Darlehen und sogenannte sonstige Anlagen erweitert hat, ist für Berater ohne § 34f-Erlaubnis besondere Vorsicht geboten.

Genaue Kenntnis der Erlaubnisreichweite notwendig

Dies gilt umso mehr, da eine Zulassung als Makler nach § 34c GewO nicht mehr ausreichend ist. Doch auch die gewerberechtliche Erlaubnis gemäß § 34f GewO ist begrenzt: Da Vermögensanlagen nur dann vorliegen, wenn es sich nicht um in Wertpapieren verbriefte Anlageformen handelt, bleibt die Beratung beispielsweise im Zusammenhang mit Aktien, Schuldverschreibungen und Zertifikaten denjenigen Unternehmen vorbehalten, die eine Erlaubnis nach § 32 KWG vorweisen können.

In diesem Zusammenhang ist auch zu erwähnen, dass für die Vermittlung von Vermögensanlagen im Zweitmarkt von vornherein strengere Anforderungen gelten. Gemäß § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 8 Buchstabe e) KWG gelten Vermittler in diesem Fall immer als Finanzdienstleistungsinstitut und müssen stets eine Erlaubnis gemäß § 32 KWG beantragen. Aufgrund der Ergebnisse der Studie der Verbraucherzentrale Hessen gibt es sogar Forderungen aus Kreisen der Verbraucherschützer, die Aufsicht der Industrie- und Handelskammern generell durch die BaFin-Aufsicht zu ersetzen.

Haftung auch bei Unwissenheit

In den meisten Fällen beraten Vermittler nicht zu Finanzinstrumenten, die von Ihrer Erlaubnis nicht abgedeckt sind. Aber die Gefahr, auch unbeabsichtigt Beratungsleistungen in Bereichen zu erbringen, für die die notwendige Erlaubnis fehlt, ist unserer Erfahrung nach recht hoch. Für die Haftung spielt es dann auch keine Rolle, ob der Verstoß vorsätzlich begangen wurde oder nicht. Besonders heikel ist, dass die Berufshaftpflichtversicherung für Vermögenschäden in derartigen Fällen kaum einspringend dürfte.

Auch Vermittlerpool kann in Haftung geraten

Eine Überschreitung von Beraterkompetenzen kann nicht nur für den handelenden Vermittler riskant sein. Auch die Vertriebsorganisation oder der Pool, dem der Vermittler angehört, kann je nach Lage des Falles in die Haftung geraten. Dabei kommt es auf das Auftreten des Vermittlers nach außen an. Tritt dieser am Markt erkennbar als dem Pool angehörig auf, kann sein Handeln diesem unter Umständen rechtlich zugerechnet werden. Die Folge können Schadensersatzansprüche sein, die Kunden des Vermittlers direkt gegenüber der Vertriebsorganisation geltend machen. Aus Kundensicht handelt es sich dabei um eine aussichtsreiche Konstellation, da ihnen mit dem Pool in der Regel ein solventer Haftungsgegner gegenübersteht.

Strafbarkeitsrisiken bei Überschreitung der Erlaubnis

Die zivilrechtliche Haftung ist die eine Seite eines Erlaubnisverstoßes. Das Gesetzt sieht in solchen Fällen jedoch zusätzlich ordnungs- und strafrechtliche Konsequenzen vor. Wer ohne Erlaubnis eine Anlagevermittlung oder Anlageberatung erbringt, begeht gemäß § 144 GewO eine Ordnungswidrigkeit und muss mit einem Bußgeld rechnen. Die Regelungen bei KWG-Verstößen sind noch gravierender. § 54 KWG bedroht denjenigen mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren, der ohne Erlaubnis Finanzdienstleistungen erbringt. Vermittlern kann daher nur geraten werden, genauestens auf die Einhaltung der aufsichtsrechtlichen Grenzen zu achten und im Zweifel fachlichen Rat einzuholen.

Unsere im Bank- und Kapitalmarktrecht spezialisierten Anwälte unterstützen Sie gerne in allen Fragen rund um die Erlaubnispflichtigkeit von Beratungsleistungen. Auch in Fällen, in denen der Vorwurf eines Verstoßes im Raum steht, können wir die Abwehr von Schadensersatzansprüchen übernehmen und in Ordnungswidrigkeiten- oder Strafverfahren als Verteidiger tätig werden.

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Vermittlerrecht: Anforderungen an Finanzanlagenvermittler

Sebastian Förste

Sebastian Förste

Sebastian Förste berät Kredit- sowie Finanzdienstleistungsinstitute zu aufsichtsrechtlichen Fragestellungen und vertritt sie gegenüber der Bundesanstalt für Finanzdienstleitungsaufsicht (BaFin) und der Bundesbank. Außerdem berät er zum Recht kryptographischer Währungen, wie beispielsweise Bitcoin, Ethereum und Ripple sowie zu Initial Coin Offerings/Token Sales.

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