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Pest oder Cholera? Treuhandstifter in der Zwickmühle zwischen BaFin-Erlaubnispflicht und Insolvenzrisiko

Es gibt viele gute Gründe, eine Stiftung zu gründen. Sei es zur Verwaltung von Vermögen, zur Gestaltung der Unternehmens- bzw. Vermögensnachfolge, zur Steuergestaltung oder zur Förderung gemeinnütziger Zwecke. Viele Stifter scheuen jedoch den Aufwand, eine rechtsfähige Stiftung zu errichten. Stattdessen gründen sie eine nicht rechtsfähige Treuhandstiftung unter dem Dach eines Stiftungsträgers. Dass dies nicht übereilt geschehen sollte, zeigen die folgenden Ausführungen.

Erlaubnis der BaFin erforderlich?

Gemäß § 32 KWG ist das Erbringen von Finanzdienstleistungen in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, erlaubnispflichtig. Zu den Finanzdienstleistungen gehört gemäß § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 auch die Finanzportfolioverwaltung. Darunter versteht das Gesetz die Verwaltung einzelner, in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum.

Bei einer Treuhandstiftung erfolgt die Verwaltung des Stiftungsvermögens durch den Stiftungsträger zumeist im eigenen Ermessen. Es liegt daher nahe, von einer erlaubnispflichtigen Verwaltung „für einen anderen“ auszugehen. Wäre dem so, wäre die Verwaltung ohne entsprechende Erlaubnis eine Straftat. Darauf sollten es weder der Stifter noch der Stiftungsträger ankommen lassen. Anders muss die Rechtslage allerdings in den Fällen beurteilt werden, in denen es bereits an einem „eigenen Ermessen“ des Stiftungsträgers bei den Anlageentscheidungen fehlt, etwa wenn der Stifter oder ein in der Stiftungssatzung festgelegtes Gremium konkrete Weisungen bezüglich der zu tätigenden Anlageentscheidungen gibt.

Erlaubnispflicht bei Treuhandvereinbarung

Ob im konkreten Einzelfall eine (teure) Erlaubnis beantragt werden muss, hängt maßgeblich von der Art und Weise der Stiftungserrichtung ab: Bei der Errichtung einer unselbstständigen Stiftung im Wege einer Treuhandvereinbarung geht das Treuhandvermögen idR nicht auf den Stiftungsträger über, sondern wird lediglich von ihm für die Stiftung treuhänderisch gehalten. Grundsätzlich verwaltet der Träger also fremdes Vermögen. Damit in diesem Fall keine BaFin-Erlaubnispflicht ausgelöst wird, sollte darauf geachtet werden, dass Rückzahlungsansprüche des Stifters möglichst ausgeschlossen sind. Kündigungs- und Widerrufsrechte sollten ebenfalls ausdrücklich abbedungen werden, um eine Finanzportfolioverwaltung „für einen anderen“ zu vermeiden.

Der Haken daran: Im Zweifel ist das rechtlich gar nicht möglich, jedenfalls dann nicht, wenn es sich – wie regelmäßig – beim Treuhandvertrag um Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) handelt. Der BGH hat nämlich schon 2009 entschieden, dass derlei Kündigungsausschlüsse wegen Verstoßes gegen das AGB-Recht unwirksam sind (BGH v. 12.3.2009, III ZR 142/08) und Treuhandverträge entgegen dem vertraglich Vereinbarten jederzeit kündbar bleiben.

Von vornherein anders dürfte hingegen der Fall zu werten sein, in dem eine unselbständige Stiftung durch Schenkung unter Auflage errichtet wird, denn in diesem Fall geht das Stiftungsvermögen in das Vermögen des Trägers endgültig über, so dass er eigenes Vermögen verwaltet. Eine Erlaubnispflicht kommt dann nicht in Betracht.

Unangenehme Folge: Insolvenzrisiko für die Treuhandstiftung

Errichtet der Stifter seine Stiftung im Wege einer Schenkung unter Auflagen, um dem Problem der BaFin-Erlaubnispflicht zu entgehen (s.o.), geht er damit allerdings andere Risiken ein: Zum einen ist ihm eine Kündigung der Stiftung dann nicht mehr möglich (OLG Celle v. 10.3.2016, 16 U 60/15). Das mag hinnehmbar sein, weil er sich mit der dauerhaften Widmung seines Vermögens z.B. zu gemeinnützigen Zwecken sowieso bereits abgefunden hat. Weit schwerer wiegt aber, dass das Stiftungsvermögen im Fall der Insolvenz des Stiftungsträgers in dessen Insolvenzmasse fällt. Mit anderen Worten: Gerät der Stiftungsträger in Schieflage, besteht die Gefahr, dass die Stiftung sang- und klanglos mit untergeht, ohne dass der Stifter Einfluss darauf nehmen könnte.

Rechtsfähige Stiftung vielfach die bessere Wahl

Die Wahl zwischen Pest (BaFin-Erlaubnis) und Cholera (Insolvenzrisiko) ist für langfristig und auf Sicherheit bedachte Stifter schwerlich akzeptabel. Auf die Errichtung einer Treuhandstiftung sollten Stifter daher lieber zugunsten einer „echten“ rechtsfähigen Stiftung verzichten – jedenfalls dann, wenn der Stifter plant, seine Stiftung mit entsprechend großem Vermögen zu dotieren.

Wenn Sie sorgenfrei stiften gehen möchten, lassen Sie uns gerne darüber reden. Melden Sie sich bei uns, damit wir eingehend besprechen können, welche Stiftungslösung in Ihrer konkreten Lebenssituation geeignet ist, Ihre verfolgten Ziele zu erreichen. Wir freuen uns auf Ihre Kontaktaufnahme.

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Sebastian Förste

Sebastian Förste

Sebastian Förste berät Kredit- sowie Finanzdienstleistungsinstitute zu aufsichtsrechtlichen Fragestellungen und vertritt sie gegenüber der Bundesanstalt für Finanzdienstleitungsaufsicht (BaFin) und der Bundesbank. Außerdem berät er zum Recht kryptographischer Währungen, wie beispielsweise Bitcoin, Ethereum und Ripple sowie zu Initial Coin Offerings/Token Sales.

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