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Kryptoverwahrgeschäft: Neue Details zu Auslegung, Erlaubnispflicht und Ausnahmen

BaFin-Merkblatt zur KryptoverwahrungBaFin-Merkblatt zur Kryptoverwahrung

Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) hat ihr Merkblatt zum neu geschaffenen Kryptoverwahrgeschäft veröffentlicht. Darin gibt die BaFin entscheidende Hinweise zur Auslegung der neuen Regeln und weist auf Ausnahmen und Probleme hin.

Kryptowerte sind elektronische Werte und können gleichzeitig Finanzinstrument sein

Die BaFin definiert Kryptowerte als elektronische Werte, die als private Tauschmittel genutzt werden oder zu Anlagezwecken dienen. Die Behörde weist gleichzeitig darauf hin, dass diese umfassende Definition dafür sorgt, dass ein Kryptowert auch gleichzeitig ein sonstiges Finanzinstrument sein kann.

Dies ist insbesondere der Fall bei sogenannten Security-Token. Diese vermitteln zumeist einen schuldrechtlichen Anspruch z.B. auf Zinsen oder Gewinnbeteiligung und können daher auch als Schuldtitel, Vermögensanlagen oder Investmentvermögen gelten.

Utility-Token ist kein Kryptowert

Ausgenommen von der Regulierung sind wie bisher Utility-Token. Diese dienen als rein elektronische Gutscheine auf Bezug von Waren oder Dienstleistungen des Emittenten oder eines Dritten und sind daher nicht handelbar. Utility-Token bilden aufgrund ihrer Ausgestaltung keine investorenähnliche Erwartungshaltung an die Wertentwicklung des Gutscheins oder an die allgemeine Unternehmensentwicklung des Emittenten oder eines Dritten wert- oder rechnungsmäßig ab.

Welche Token werden verwahrt?

Für Unternehmen, die das Kryptoverwahrgeschäft anbieten wollen, ist es daher unerlässlich, zu prüfen, welcher Art die verwahrten Tokens sind. Während die Verwahrung von Utility-Token ohne BaFin-Erlaubnis möglich ist, bedarf die Verwahrung von Security-Token ggf. einer weitergehenden Erlaubnis für

  • das eingeschränkte Verwahrgeschäft,
  • das Depotgeschäft oder
  • die Zentralverwahrung.

Fehler in der Tokenklassifizierung können dazu führen, dass man sich trotz Erlaubnis für das Kryptoverwahrgeschäft strafbar macht, weil man nicht über die weitergehende Erlaubnis verfügt.

Umfang des Verwahrgeschäftes

Nach dem Wortlaut des Gesetzes umfasst das Kryptoverwahrgeschäft

  • die Verwahrung,
  • die Verwaltung und
  • die Sicherung

von Kryptowerten oder privaten kryptografischen Schlüsseln, die dazu dienen, Kryptowerte zu halten, zu speichern oder zu übertragen, für andere. Verwahrung, Verwaltung und Sicherung müssen dabei nicht gleichzeitig erbracht werden. Es reicht aus, wenn nur eine der drei Varianten vorgenommen wird.

Was bedeutet Verwahrung, Verwaltung und Sicherung von Kryptowerten?

  • Verwahrung = Inobhutnahme der Kryptowerte
  • Verwaltung = Wahrnehmung der Rechte aus den Kryptowerten
  • Sicherung = die als Dienstleistung erbrachte digitale Speicherung der privaten kryptografischen Schlüssel Dritter sowie die Aufbewahrung physischer Datenträger (z.B. ein USB-Stick oder ein Blatt Papier), auf denen solche Schlüssel gespeichert sind.

Bei der Verwahrung werden die Kryptowerte also ähnlich wie bei einem Bankkonto direkt vom Verwahrer gehalten. Die Verwaltung kann z.B. dann erfolgen, wenn Abstimmungsrechte (z.B. bei Dash) durch den Verwalter für den Kunden wahrgenommen werden.

Bei der Sicherung ist zu beachten, dass auch die Sicherung von Duplikaten unter den Tatbestand fällt. Verwahrt ein Treuhänder z.B. eine paper wallet, auf welcher der private Schlüssel eines Kunden gedruckt ist, damit z.B. im Falle des Todes eines Kunden ein Zugriff für die Erben ermöglicht wird, ist der Tatbestand verwirklicht, auch wenn der Kunde seinerseits eine Kopie des privaten Schlüssels verwaltet.

Zugriffsmöglichkeit auf öffentliche Adressen ausschlaggebend

Ob das Kryptoverwahrgeschäft vorliegt, entscheidet sich nach Auffassung der BaFin stets durch die über den privaten kryptografischen Schlüssel gegebene Zugriffsmöglichkeit auf die öffentlichen Adressen, unter denen die Kryptowerte dezentral gespeichert werden. Somit dürfte die Verwahrung einer verschlüsselten Festplatte oder einer abgeschlossenen Box mit einer  paper wallet, auf welche der Verwahrer selber keinen Zugriff hat, nicht vom Tatbestand erfasst sein. Ob die Verwahrung eines einzelnen Schlüssels im Rahmen einer Multi-Signature-Wallet unter den Tatbestand fällt, beantwortet die BaFin nicht.

BaFin-Lizenz nötig, wenn Geschäft für andere erbracht wird

Damit eine Erlaubnispflicht vorliegt, muss das Kryptoverwahrgeschäft im Inland für andere erbracht werden. Nicht erfasst ist damit die Verwahrung eigener Kryptowerte, z.B. im Rahmen einer Personengesellschaft (Gesellschafter A verwahrt die Kryptowerte, Gesellschafter B setzt diese zum Handel an Börsen ein) oder durch eigene abhängig Beschäftigte.

Auch die Verwahrung im engsten Familienkreis ist laut BaFin nicht vom Tatbestand erfasst. Ein technisch affines Kind kann also weiterhin die Kryptowerte der Eltern verwahren.

Europäisches Passporting nicht möglich

Der Anbieter muss zudem im Inland tätig werden, also

  • entweder seinen Sitz in Deutschland haben (auch wenn er sich ausschließlich an Kunden außerhalb Deutschlands wendet),
  • eine Zweigstelle in Deutschland unterhalten oder
  • sich z.B. über das Internet gezielt an deutsche Kunden wenden.

Auch ein Anbieter aus Europa, der Werbung in Deutschland für das Kryptoverwahrgeschäft macht, ist demnach vom Tatbestand erfasst. Dabei ist zu beachten, dass das sonst übliche „Passporting“, also die Nutzung einer in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union vergebenen Lizenz auch in Deutschland nicht möglich ist. Denn das Kryptoverwahrgeschäft wird ausschließlich in Deutschland als Finanzdienstleistung behandelt und basiert nicht auf einer Richtlinie der Europäischen Union. Ausländische Anbieter, die Kunden in Deutschland gewinnen wollen, müssen sich daher um eine separate Erlaubnis der BaFin bemühen.

WINHELLER berät zum Kryptoverwahrgeschäft

Gerne stehen unsere erfahrenen Anwälte für das Kryptoverwahrgschäft Ihnen hierbei zur Verfügung. Wir beraten Sie umfassend zum Vorliegen einer Erlaubnispflicht, zur Kategorisierung verschiedener Token sowie zur Erlangung der Erlaubnis bei der BaFin. Wir begleiten Sie dabei von den ersten Schritten bis hin zur Absendung des Erlaubnisantrags.

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Benjamin Kirschbaum

Benjamin Kirschbaum

Rechtsanwalt Benjamin Kirschbaum ist an unserem Berliner Standort vor allem in den Bereichen Blockchain und Kryptowährungen sowie im allgemeinen Zivilrecht, im Verwaltungsrecht und im Kirchenrecht/Religionsrecht tätig.

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