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Hinweisgeberschutzgesetz: Anwendung auf Rechtsanwälte bei Due-Diligence-Prüfung

Hinweisgeberschutzgesetz: Anwendung auf Rechtsanwälte bei Due-Diligence-Prüfung

Das Hinweisgeberschutzgesetz (HinSchG) schützt hinweisgebende Personen (sog. Whistleblower), die Rechtsverstöße melden, vor Repressalien. Erfasst davon ist jeder, der im Zusammenhang mit seiner beruflichen Tätigkeit Informationen über Verstöße erlangt und diese gegenüber – zumeist unternehmensinternen – Meldestellen offenlegt. Ein bisher eher stiefmütterlich beachtetes Spannungsfeld ist jedoch die mögliche Anwendung des HinSchG auf Rechtsanwälte, die im Rahmen von sog. Due-Diligence-Prüfungen einerseits Kenntnisse über meldewürdige Rechtsverstöße erlangen und andererseits im Rahmen eines sog. Non-Disclosure-Agreements (NDA) zur Verschwiegenheit verpflichtet sind.

Eingeschränkter Anwendungsbereich des HinSchG für Rechtsanwälte

Das anwaltliche Mandatsverhältnis, das auf höchster Vertraulichkeitsbasis beruht, hat stets Vorrang gegenüber dem Anwendungsbereich des HinSchG. Sämtliche Informationen über mögliche Rechtsverstöße des Mandanten, welcher der Rechtsanwalt im Rahmen seiner Beauftragung erfährt, unterliegen – unabhängig von der Schwere des Verstoßes – nicht dem Hinweisgeberschutz, sodass der offenlegende Rechtsanwalt bei derartigen Meldungen gerade nicht geschützt wird. Das HinSchG ist demnach auf Rechtsanwälte nur nachrangig anzuwenden.

Können Informationen über Dritte offengelegt werden?

In der Anwaltspraxis gilt ein unumstößlicher Grundsatz: Rechtsanwälte sind stets verpflichtet, über sämtliche Informationen, die ihnen während ihrer Berufsausübung bekannt werden, striktes Stillschweigen zu bewahren (§ 43a Abs. 2 BRAO). Der Zweck der Verschwiegenheitspflicht ist jedoch allein das Vertrauensverhältnis zwischen Anwalt und seinem Mandanten. Es ist daher stark umstritten, ob dementsprechend Informationen über Dritte bzw. auch über die Gegenseite, die der Rechtsanwalt im Rahmen des Mandatsverhältnisses erfährt, unproblematisch offengelegt werden dürfen.

Richtigerweise muss eine solche Zulässigkeit der Offenlegung von Drittinformationen bejaht werden. Für dieses Ergebnis spricht auch das Ziel des HinSchG (sowie die dabei zugrunde liegende Unionsrichtlinie), einen umfassenden und effektiven Schutz für Whistleblower sicherzustellen. Würde jedes Drittgeheimnis unter die anwaltliche Verschwiegenheitspflicht fallen und damit vom Hinweisgeberschutzregime nicht erfasst werden, wäre dieses Ziel nur teilweise erreicht.

Es ist jedoch auch zu beachten, dass Drittgeheimnisse möglicherweise oftmals ohnehin Geheimnisse des Mandanten selbst sind, gerade in Due-Diligence-Prüfungssituationen bei M&A-Transaktionen, da bei Abschluss des Erwerbs die Drittinformation des Zielunternehmens zur geheimen Information des erwerbenden Unternehmens – also des Mandanten – wird.

Können NDAs den Schutz des Hinweisgebers einschränken?

In Übernahmesituationen im Rahmen von M&A-Transaktionen kann ein NDA oft eine umfassende Verschwiegenheitspflicht für die Parteien enthalten, die vordergründig dem Schutz von Drittgeheimnissen zu dienen scheint, tatsächlich aber zumeist mandantenbezogene Informationen betrifft. Obwohl eine solche Vertraulichkeitserklärungen eine Schlüsselrolle in der Due-Diligence-Prüfung spielen, stehen sie grundlegend im Konflikt mit dem HinSchG (vgl. § 39 HinSchG), da sie die Rechte von Whistleblowern beschränken. Wie bereits festgestellt, unterliegt auch der Anwalt kraft seines Mandatsverhältnisses einer umfassenden Verschwiegenheitspflicht, er fällt nämlich nur dann unter den sachlichen Anwendungsbereich des HinSchG, wenn der Mandant ihn von seiner Verschwiegenheitspflicht entbindet.

Unwirksame einschränkende Vereinbarung?

In Übernahmesituationen wird dieser Konflikt häufig so gelöst, dass der Vorstand bzw. die Geschäftsführung der Zielgesellschaft nur dann Zugang zu Informationen gewähren darf, wenn das übernahmeinteressierte Unternehmen sich im NDA verpflichtet, ihre Anwälte in keinem Fall von der Verschwiegenheitspflicht zu entbinden. Stellt ein solches Verbot somit einen Verstoß gegen § 39 HinSchG dar?

Richtigerweise muss dies verneint werden, da allein der Mandant das Recht hat (aber nicht die Pflicht), eine Entbindung von der Schweigepflicht zu gewähren. Ein Entbindungsverbot in einem NDA (sog. Dispensverbot) schränkt daher nur die Rechte des Mandanten ein. Der Anwalt seinerseits kann nicht von vornherein auf eine mögliche Entbindung vertrauen.

Daraus folgt, dass die Offenlegung von Drittgeheimnissen durch den Rechtsanwalt nur dann vom HinSchG geschützt ist, sofern der Mandant diesen von seiner Schweigepflicht entbunden hat.

Umfassende Beratung zum HinSchG

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Stefan Winheller

Rechtsanwalt Stefan Winheller ist seit rund 20 Jahren auf steuerrechtliche Fragen spezialisiert, v.a. in den Bereichen Krypto, Stiftungen/NPO und Internationales.

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