Wollen Arbeitgeber ihre Arbeitnehmer bei einem Dritten einsetzen, können sie dies im Rahmen einer Arbeitnehmerüberlassung oder im Wege einer werkvertraglichen Vereinbarung tun. Die Abgrenzung zwischen den beiden Konstrukten ist schwierig und einzelfallbezogen. Das Bundesarbeitsgericht (BAG) bestätigte nun, dass jedenfalls eine (vorsorgliche) Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis nicht schadet und für die Beteiligten sinnvoll sein kann.
Arbeitnehmerüberlassung wirtschaftlich sinnvoll
Die Arbeitnehmerüberlassung stellt in der Praxis ein häufig genutztes Instrument dar, da sie für die beteiligten Unternehmen und für gemeinnützige wie nicht-gemeinnützige Körperschaften erhebliche Vorteile mit sich bringt. Dabei „verleiht“ ein Arbeitgeber für eine bestimmte Zeit Mitarbeiter an einen Dritten, unter dessen Weisungen die Arbeitnehmer dann tätig sind. So kann der Entleiher Auftragsspitzen abfangen oder kurzfristig ausfallende Mitarbeiter ersetzen. Der Verleiher hingegen kann seine Arbeitnehmer flexibler in unterschiedlichen Unternehmen einsetzen, bei denen nicht dauernd ein erhöhter Arbeitnehmerbedarf besteht. Die Leiharbeitnehmer wiederum beziehen ihr Gehalt dauerhaft von einem einzigen Arbeitgeber.
Um Arbeitnehmer verleihen zu dürfen, ist allerdings eine vorherige Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis erforderlich, deren Beantragung mit einer umfangreichen Überprüfung der Zuverlässigkeit des Antragsstellers verbunden ist. Auch eine gewisse Mindestliquidität wird vom Antragssteller verlangt: mindestens 10.000 Euro, bei mehr als fünf Leiharbeitnehmern mindestens 2.000 Euro pro Leiharbeitnehmer. Ferner unterfallen Verleiher einer strengeren und häufigeren Kontrolle als andere Arbeitgeber. Um darüber hinaus noch mehr Druck auf unseriöse Verleiher aufzubauen, sieht § 10 Abs. 1 des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) vor, dass ein Arbeitsvertrag zwischen dem Arbeitnehmer und dem Entleiher zustande kommt, wenn der Verleiher nicht die erforderliche Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis hat.
Werkverträge als Alternative
Um diesen hohen Antragsaufwand zu vermeiden, können Unternehmen als Alternative zur Arbeitnehmerüberlassung ein anderes Unternehmen auf Werkvertragsbasis einsetzen. In einem solchen Fall liegt gerade keine Arbeitnehmerüberlassung, sondern der Einsatz von eigenen Arbeitnehmern durch den Auftragnehmer vor, der seinen eigenen Verpflichtungen gegenüber seinem Auftraggeber nachkommt. Die Abgrenzung zwischen einer Arbeitnehmerüberlassung einerseits und einer werkvertraglichen Gestaltung andererseits ist allerdings nicht immer einfach. Werkvertragliche Regelungen bergen das Risiko, dass ein Arbeitsgericht eine Arbeitnehmerüberlassung annimmt, wo eigentlich ein Werkvertrag zwischen den Beteiligten gewollt war. In einem solchen Fall einer unzulässigen, weil ohne Erlaubnis erfolgten, Arbeitnehmerüberlassung entsteht ein Arbeitsvertrag zwischen dem überlassenen Arbeitnehmer und dem Auftraggeber/Entleiher. Verstöße gegen das AÜG können außerdem Ordnungswidrigkeiten darstellen und sogar strafrechtliche Konsequenzen haben.
Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis auf Vorrat (noch) sinnvoll
Um sich die Vorteile des Werkvertragsverhältnisses zu Nutze zu machen, zeitgleich aber das Risiko der unangenehmen Folgen einer verdeckten Arbeitnehmerüberlassung zu verhindern, ist es möglich, eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis auf Vorrat zu beantragen. Das BAG bestätigte nun, dass eine solche Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis das ungewollte Zustandekommen eines Arbeitsvertrages wirksam verhindern kann. Dies auch dann, wenn die Vorrats-Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis nur dazu dient, bei einem aufgedeckten Rechtsmissbrauch das Zustandekommen eines Arbeitsvertrages zu verhindern. Aufgrund der vorsorglichen Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis ist daher kein Vertrag zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer zustande gekommen und der Verleiher muss sich auch keine Sorgen über Schadensersatzansprüche des Entleihers machen.
Änderungsgesetz zur Verhinderung von Missbrauch
Der Gesetzgeber möchte solche Gestaltungen zu Lasten der Leiharbeitnehmer allerdings künftig verhindern und hat ein Änderungsgesetz beschlossen, wonach Verleiher und Entleiher die Überlassung von Leiharbeitnehmern in ihrem Vertrag ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung zu bezeichnen haben, bevor sie den Leiharbeitnehmer überlassen. Dadurch will der Gesetzgeber eine Legalisierung von verdeckten Arbeitnehmerüberlassungen durch eine vorsorgliche Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis bei Aufdeckung des Missbrauchs verhindern. Die Gesetzesänderungen treten am 01.01.2017 in Kraft. Betroffene Arbeitgeber könnten sich daher noch kurzfristig um eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis kümmern, um sich so alle Argumentationsmöglichkeiten offen zu halten. Gerne sind wir Ihnen dabei behilflich. Wir freuen uns auf Ihre Kontaktaufnahme!
BAG, Urteil vom 12.07.2016, Az. 9 AZR 352/15
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