{"id":6088,"date":"2016-05-11T14:50:12","date_gmt":"2016-05-11T12:50:12","guid":{"rendered":"https:\/\/winheller.com\/blog\/?p=6088"},"modified":"2021-07-12T14:42:23","modified_gmt":"2021-07-12T12:42:23","slug":"bafin-erlaubnispflicht-insolvenzrisiko","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/winheller.com\/blog\/bafin-erlaubnispflicht-insolvenzrisiko\/","title":{"rendered":"Treuhandstifter in der Zwickm\u00fchle zwischen BaFin-Erlaubnispflicht und Insolvenzrisiko"},"content":{"rendered":"

Es gibt viele gute Gr\u00fcnde, eine Stiftung<\/strong><\/a> zu gr\u00fcnden. Sei es zur Verwaltung von Verm\u00f6gen, zur Gestaltung der Unternehmens- bzw. Verm\u00f6gensnachfolge, zur Steuergestaltung oder zur F\u00f6rderung gemeinn\u00fctziger Zwecke. Viele Stifter scheuen jedoch den Aufwand, eine rechtsf\u00e4hige Stiftung zu errichten. Stattdessen gr\u00fcnden sie eine nicht rechtsf\u00e4hige Treuhandstiftung<\/strong><\/a> unter dem Dach eines Stiftungstr\u00e4gers. Dass dies nicht \u00fcbereilt geschehen sollte, zeigen die folgenden Ausf\u00fchrungen.<\/p>\n

Erlaubnis der BaFin erforderlich?<\/h3>\n

Gem\u00e4\u00df \u00a7 32 KWG ist das Erbringen von Finanzdienstleistungen in einem Umfang, der einen in kaufm\u00e4nnischer Weise eingerichteten Gesch\u00e4ftsbetrieb erfordert, erlaubnispflichtig. Zu den Finanzdienstleistungen geh\u00f6rt gem\u00e4\u00df \u00a7 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 auch die Finanzportfolioverwaltung. Darunter versteht das Gesetz die Verwaltung einzelner, in Finanzinstrumenten angelegter Verm\u00f6gen f\u00fcr andere mit Entscheidungsspielraum.<\/p>\n

Bei einer Treuhandstiftung erfolgt die Verwaltung des Stiftungsverm\u00f6gens durch den Stiftungstr\u00e4ger zumeist im eigenen Ermessen. Es liegt daher nahe, von einer erlaubnispflichtigen Verwaltung \u201ef\u00fcr einen anderen\u201c auszugehen. W\u00e4re dem so, w\u00e4re die Verwaltung ohne entsprechende Erlaubnis eine Straftat. Darauf sollten es weder der Stifter noch der Stiftungstr\u00e4ger ankommen lassen. Anders muss die Rechtslage allerdings in den F\u00e4llen beurteilt werden, in denen es bereits an einem \u201eeigenen Ermessen\u201c des Stiftungstr\u00e4gers bei den Anlageentscheidungen fehlt, etwa wenn der Stifter oder ein in der Stiftungssatzung<\/strong><\/a> festgelegtes Gremium konkrete Weisungen bez\u00fcglich der zu t\u00e4tigenden Anlageentscheidungen gibt.<\/p>\n

Erlaubnispflicht bei Treuhandvereinbarung<\/h3>\n

Ob im konkreten Einzelfall eine (teure) Erlaubnis beantragt werden muss, h\u00e4ngt ma\u00dfgeblich von der Art und Weise der Stiftungserrichtung ab: Bei der Errichtung einer unselbstst\u00e4ndigen Stiftung im Wege einer Treuhandvereinbarung geht das Treuhandverm\u00f6gen idR nicht auf den Stiftungstr\u00e4ger \u00fcber, sondern wird lediglich von ihm f\u00fcr die Stiftung treuh\u00e4nderisch gehalten. Grunds\u00e4tzlich verwaltet der Tr\u00e4ger also fremdes Verm\u00f6gen. Damit in diesem Fall keine BaFin-Erlaubnispflicht<\/strong><\/a> ausgel\u00f6st wird, sollte darauf geachtet werden, dass R\u00fcckzahlungsanspr\u00fcche des Stifters m\u00f6glichst ausgeschlossen sind. K\u00fcndigungs- und Widerrufsrechte sollten ebenfalls ausdr\u00fccklich abbedungen werden, um eine Finanzportfolioverwaltung \u201ef\u00fcr einen anderen\u201c zu vermeiden.<\/p>\n

Der Haken daran: Im Zweifel ist das rechtlich gar nicht m\u00f6glich, jedenfalls dann nicht, wenn es sich \u2013 wie regelm\u00e4\u00dfig \u2013 beim Treuhandvertrag um Allgemeine Gesch\u00e4ftsbedingungen (AGB) handelt. Der BGH hat n\u00e4mlich schon 2009 entschieden, dass derlei K\u00fcndigungsausschl\u00fcsse wegen Versto\u00dfes gegen das AGB-Recht unwirksam sind (BGH v. 12.3.2009, III ZR 142\/08<\/strong>) und Treuhandvertr\u00e4ge entgegen dem vertraglich Vereinbarten jederzeit k\u00fcndbar bleiben.<\/p>\n

Von vornherein anders d\u00fcrfte hingegen der Fall zu werten sein, in dem eine unselbst\u00e4ndige Stiftung durch Schenkung unter Auflage errichtet wird, denn in diesem Fall geht das Stiftungsverm\u00f6gen in das Verm\u00f6gen des Tr\u00e4gers endg\u00fcltig \u00fcber, so dass er eigenes Verm\u00f6gen verwaltet. Eine Erlaubnispflicht kommt dann nicht in Betracht.<\/p>\n

Unangenehme Folge: Insolvenzrisiko f\u00fcr die Treuhandstiftung<\/h3>\n

Errichtet der Stifter seine Stiftung im Wege einer Schenkung unter Auflagen, um dem Problem der BaFin-Erlaubnispflicht zu entgehen (s.o.), geht er damit allerdings andere Risiken ein: Zum einen ist ihm eine K\u00fcndigung der Stiftung dann nicht mehr m\u00f6glich (OLG Celle v. 10.3.2016, 16 U 60\/15). Das mag hinnehmbar sein, weil er sich mit der dauerhaften Widmung seines Verm\u00f6gens z.B. zu gemeinn\u00fctzigen Zwecken sowieso bereits abgefunden hat. Weit schwerer wiegt aber, dass das Stiftungsverm\u00f6gen im Fall der Insolvenz des Stiftungstr\u00e4gers in dessen Insolvenzmasse f\u00e4llt. Mit anderen Worten: Ger\u00e4t der Stiftungstr\u00e4ger in Schieflage, besteht die Gefahr, dass die Stiftung sang- und klanglos mit untergeht, ohne dass der Stifter Einfluss darauf nehmen k\u00f6nnte.<\/p>\n

Rechtsf\u00e4hige Stiftung vielfach die bessere Wahl<\/h3>\n

Die Wahl zwischen Pest (BaFin-Erlaubnis) und Cholera (Insolvenzrisiko) ist f\u00fcr langfristig und auf Sicherheit bedachte Stifter schwerlich akzeptabel. Auf die Errichtung einer Treuhandstiftung sollten Stifter daher lieber zugunsten einer \u201eechten\u201c rechtsf\u00e4higen Stiftung verzichten \u2013 jedenfalls dann, wenn der Stifter plant, seine Stiftung mit entsprechend gro\u00dfem Verm\u00f6gen zu dotieren.<\/p>\n

Wenn Sie sorgenfrei stiften gehen m\u00f6chten, lassen Sie uns gerne dar\u00fcber reden. Melden Sie sich bei uns, damit wir eingehend besprechen k\u00f6nnen, welche Stiftungsl\u00f6sung in Ihrer konkreten Lebenssituation geeignet ist, Ihre verfolgten Ziele zu erreichen. Wir freuen uns auf Ihre Kontaktaufnahme.<\/p>\n

Weiterlesen:
\nK\u00fcndigung einer Treuhandstiftung zul\u00e4ssig?<\/strong><\/a>
\nBeantragung einer BaFin-Erlaubnis f\u00fcr Ihr Unternehmen<\/a><\/strong><\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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