Aufträge der öffentlichen Hand dürfen (ab gewissen Schwellenwerten) nicht frei vergeben werden, sondern müssen europaweit ausgeschrieben werden. Wird das Vergabeverfahren nicht ordnungsgemäß durchgeführt, können Mitbewerber den Zuschlag zugunsten eines Konkurrenten gerichtlich verhindern. Die Vergabekammer Südbayern musste nun entscheiden, ob auch eine freie Schule als öffentlicher Auftraggeber gilt und damit dem Vergaberecht unterliegt.
Erfolgloser Bewerber klagte
Ein als gGmbH organisierter Träger von Einrichtungen für soziale Leistungen, darunter Förderschulen und damit verbundene Wohnheime, wollte einen Auftrag für Fahrdienstleistungen zwischen Schule und Wohnorten der Schüler bzw. den weiter entfernt liegenden Wohnheimen vergeben. Zu diesem Zweck führte er ein europaweites Vergabeverfahren durch, in dessen Rahmen den einzelnen Bewerbern Punkte für vorgegebene Kriterien wie Umweltverträglichkeit und Reaktion bei unvorhergesehenen Vorfällen zugeteilt wurden. Der zweitplatzierte Bewerber (von insgesamt zwei Bietern) sah sich fehlerhaft beurteilt und klagte gegen den Zuschlag zugunsten des vermeintlich Bestplatzierten. Durch den Nachprüfungsantrag sollte zunächst unterbunden werden, dem Konkurrenten den Zuschlag zu erteilen und so „Nägel mit Köpfen“ zu machen.
Vergaberecht überhaupt einschlägig?
Der Bestplatzierte verneinte die fehlerhafte Punktevergabe und bestritt, dass die Leistung überhaupt hätte ausgeschrieben werden müssen. Da der Träger als gGmbH organisiert sei und alle Anteile einem gemeinnützigen Verein gehören, unterliege die ausgeschriebene Leistung überhaupt nicht dem Vergaberecht. Privatrechtliche Organisationen müssten dieses nur dann beachten, wenn sie überwiegend durch die öffentliche Hand finanziert werden, ihre Leitung der Aufsicht staatlicher Stellen untersteht oder mehr als die Hälfte der Mitglieder von Geschäftsführungs- oder Aufsichtsorganen von diesen berufen werden. Diese Merkmale seien beim Auftraggeber jedoch nicht erfüllt.
Wann liegt „Aufsicht“ vor?
Die Vergabekammer sah sich einer ungeklärten Rechtsfrage ausgesetzt. Zwar sei die gGmbH weder überwiegend durch die öffentliche Hand finanziert noch bestimme diese über die Mehrheit der Geschäftsführungs- oder Kontrollorgane. Allerdings unterliegen Dienstleistungen wie freie Schulangebote und Wohnheimunterbringungen der Aufsicht von Behörden, die die dort herrschenden Zustände zu kontrollieren haben. Bislang sei jedoch ungeklärt, ob eine Aufsicht dieser Art auch eine Aufsicht über die Leitung des Trägers i.S.d. GWB (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen) darstelle.
Verfahren am EuGH hätte zu lang gedauert
Die Kammer hätte hierzu gerne den EuGH zur Klärung der europarechtlichen Richtlinie angerufen, auf der das deutsche Vergaberecht letztlich beruht. Allerdings hätte die Vorlage zu viel Zeit in Anspruch genommen, innerhalb derer kein Fahrdienstleister für die Schüler zur Verfügung gestanden hätte. Dies sei aufgrund der gesetzlichen Beförderungspflicht nicht hinzunehmen und so sah sich die Vergabekammer genötigt, selbst zu entscheiden. Sie stellte die gesetzlich angeordnete Aufsicht (gleich ob Rechts- oder Fachaufsicht) der Aufsicht über Leitungsorgane privater Organisationen gleich und bejahte damit die Einschlägigkeit des Vergaberechts.
Die Vergabekammer hat in ihrem Beschluss bereits darauf hingewiesen, dass die Entscheidung eine Vielzahl freier Sozialträger betreffen wird. Sämtliche Einrichtungen, die aufgrund gesetzlicher Bestimmungen der Aufsicht oder Kontrolle von Behörden unterliegen, sollten daher dringend sicherstellen, ggf. einschlägiges Vergaberecht richtig umzusetzen. Früher oder später wird der EuGH Gelegenheit zur Stellungnahme bekommen. Es wird sich zeigen, ob er sich der Auffassung der Vergabekammer Südbayern anschließt.
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Vergabekammer Südbayern, Beschluss vom 04.09.2017, Az. Z3-3-3194-1-31-06/17
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