Die „Break-Fee“ oder auch „Break-up-Fee“ ist eine vertragliche Verpflichtung einer Verhandlungspartei, einen vorher vereinbarten Geldbetrag zu zahlen, wenn sie die Vertragsverhandlungen später einseitig abbricht oder Abschluss oder Vollzug des Vertrags aus Gründen scheitern, die allein diese Partei zu vertreten hat.
Vereinbarung von „Break-Fees“
Bei Unternehmensverkäufen gibt es regelmäßig mehrere Interessenten, die sich gegenseitig überbieten. Ist ein Interessent bereit, einen (noch) höheren Kaufpreis als die anderen zu zahlen, wird er aber nur nach einer rechtlich-wirtschaftlichen Überprüfung des Kaufobjektes dazu bereit sein, ein (höheres) Kaufangebot abzugeben. Diese Risikoprüfung (Due Diligence) ist inzwischen absolut üblich vor Unternehmenskäufen.
Naturgemäß nimmt eine solche Überprüfung einige Zeit und Geld in Anspruch, sodass der Interessent sichergehen möchte, dass sein Aufwand nicht umsonst ist, weil die Inhaber in der Zwischenzeit ihre Anteile an jemanden anderen veräußern. Daher werden „Break-Fees“ vereinbart. Diese regeln, dass der Interessent einen bestimmten Betrag an die Inhaber zahlen muss, wenn es doch nicht zu einem Vertragsabschluss innerhalb einer festgelegten Zeit kommt. Im Gegenzug verpflichten sich die Inhaber, innerhalb der festgelegten Zeit ihre Anteile nicht an jemanden anderen zu veräußern.
Pauschalisierter Schadenersatz
Break-Fees haben einen rein wirtschaftlichen Grund bei Unternehmensverkäufen: Gerade bei Unternehmen, deren Kapital Know-How ist, muss sichergestellt sein, dass der Interessent das im Rahmen der Risikobewertung erlangte Know-How nicht später trotz gescheiterten Verkaufes verwertet. Ein Schadensersatzanspruch ist nämlich sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach in der Praxis oft nur sehr schwierig nachzuweisen. Break-Fees lösen das Problem, da sie zum Teil ein pauschalisierter Schadenersatzanspruch sind. Es wird also im Vorfeld festgelegt, dass ein Schadensersatzanspruch in der festgelegten Höhe besteht. Die Rechtssicherheit kommt beiden Vertragsparteien zugute.
Break-Fees können einkommenssteuerpflichtig sein
Ist der Charakter der Break-Fee ein pauschalisierter Schadenersatz, wird die Zahlung des Interessenten an die Inhaber steuerfrei sein. Stellt sich die Break-Fee aber im Wesentlichen als Gegenleistung für die Einräumung einer zeitlich begrenzten Exklusivität eines Vertragsangebots dar, unterliegt die Zahlung als sonstige Leistung nach § 22 Nr. 3 EStG der Besteuerung. Dies entschied das Finanzgericht (FG) Nürnberg mit Urteil vom 26.10.2016. Entscheidend ist aber immer der Einzelfall. Ausschlaggebend sind die Vereinbarungen im Vorfeld und die Ziele, die mit der Break-Fee verfolgt werden, sodass immer jeder Fall individuell zu beurteilen ist.
Da es einen enormen Unterschied macht, ob die Zahlung der Break-Fee einkommenssteuerbar oder –frei ist, sollte das Aushandeln einer solchen Klausel steuerrechtlich begleitet werden. Steht nämlich der pauschalisierte Schadenersatz im Vordergrund, dürfte die Zahlung nicht steuerbar sein. Die Finanzämter werden aber naturgemäß eine andere Auffassung vertreten. Daher ist es umso wichtiger, auf einen solchen Fall vorbereitet zu sein und genug (beweissichere) Dokumentation für ein Gerichtsverfahren zu haben. Gelingt dies, wird der Aufwand durch die steuerfreie Vereinnahmung der Break-Fee belohnt.
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Urteil des FG Nürnberg vom 26.10.2016, Az. 5 K 490/15 – EFG 2017, 291
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