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Collateral Management: Finaler RTS über die Besicherung von nicht zentral geclearten OTC-Derivatekontrakten zwingt zum Handeln

Die EMIR-Regelungen (European Markets Infrastructure Regulation) sollen das OTC (Over-the-Counter)-Derivatgeschäft sicherer machen. War die Ausgestaltung solcher Interbankengeschäfte bisher beinahe vollständig den Parteien überlassen, macht die Verordnung (EU) Nr. 648/2012 (EMIR-VO) Vereinbarungen über den Austausch von Sicherheiten jetzt Vorgaben für die beteiligten Gegenparteien. Sie verpflichtet zur Eintragung von OTC-Derivaten in ein Transaktionsregister und zum Clearing standardisierter OTC-Derivate, sofern eine finanzielle Gegenpartei an dem Kontrakt beteiligt ist.

Findet kein zentrales Clearing statt, müssen die Gegenparteien selbst für die Absicherung des Derivatkontrakts gegen den Ausfall der jeweils anderen Gegenpartei sorgen. Seit dem 4. Oktober 2016 liegt nun der finale Entwurf technischer Regulierungsstandards (RTS) gemäß Art. 11 Abs. 15 der EMIR-VO vor. Grundlage waren Vorarbeiten der Europäischen Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde (ESMA) zur näheren Bestimmung der Anforderungen des Art. 11 der EMIR-VO. Dieser regelt das Risikomanagement für derartige Besicherungen. Der dabei entstandene ESMA-Entwurf vom 8. März 2016 wurde zwischenzeitlich durch die EU-Kommission in abgeänderter Form in eine Delegierte Verordnung überführt.

Einschussanforderungen für nicht zentral geclearte Derivate

Gemäß dem neuen RTS der EU-Kommission bestehen sog. Einschusspflichten, welche Gegenparteien im Fall eines fehlenden Clearings durch eine zentrale Gegenpartei einfordern müssen. Es gibt zwei Arten von Sicherheitsleistungen: Zum einen existieren Nachschüsse, die vor dem Marktwertrisiko von OTC-Derivaten schützen sollen. Zum anderen müssen Ersteinschüsse entgegengenommen werden, um Risiken in der Zeit zwischen der letzten Entgegennahme von Einschlusszahlungen und der Veräußerung von Positionen zu decken oder die Absicherung gegen Marktrisiken infolge eines Ausfalls der anderen Gegenpartei zu erreichen.

Mindestvorgaben für den Austausch von Sicherheiten

Zur Herstellung von Rechtssicherheit ist bei nicht zentral geclearten OTC-Derivaten zudem der Abschluss von Vereinbarungen über den Austausch von Sicherheiten erforderlich. Sie müssen sämtliche Rechte und Pflichten der Gegenparteien in Bezug auf nicht zentral geclearte OTC-Derivate enthalten.

Demnach sind im Rahmen des Risikomanagements spätestens bei Abschluss nicht zentral geclearter OTC-Derivate zusätzlich Vereinbarungen abzuschließen, die den Austausch von Sicherheiten regeln, vgl. Art. 2 Abs. 2 Buchstabe g RTS. Für diese Zwecke müssen sämtliche Aspekte der aus den OTC-Kontrakten selbst erwachsenden Verpflichtungen auch in den Vereinbarungen über den Austausch von Sicherheiten abgebildet werden. Auch hierzu enthält der RTS Vorgaben und macht einige Mindestanforderungen zur Pflicht.

Die Vereinbarung muss sämtliche zwischen den Gegenparteien aufgrund des abzusichernden OTC-Kontrakts entstehenden Zahlungsverpflichtungen sowie die Bedingungen über deren Verrechnung benennen. Zu beschreiben sind auch die Ereignisse, die einen Ausfall oder eine Beendigung des Kontrakts bedeuten würden. Beide Fälle haben einen unmittelbaren Einfluss auf das Eintreten bzw. Nichteintreten des Sicherungsfalls.

Zudem müssen

  • sämtliche hinsichtlich der Zahlungsmethoden eingesetzten Berechnungsmethoden,
  • die Bedingungen für die Verrechnung der Zahlungsverpflichtungen im Fall der Beendigung des OTC-Kontrakts sowie
  • die Übertragung der Rechte und Pflichten nach der Beendigung

dargestellt werden.

Schließlich ist auch ausdrücklich festzulegen, welches Recht auf die Transaktionen, für die die OTC-Kontrakte gelten, angewendet wird.

Notwendiger Inhalt der Vereinbarungen über den Austausch von Sicherheiten

Die Vereinbarungen über den Austausch von Sicherheiten müssen zudem mindestens Bestimmungen über die Höhe und die Art der erforderlichen Sicherheiten und die ergriffenen Maßnahmen enthalten, mit denen diese abgegrenzt werden.

Zu regeln ist außerdem

  • der Netting-Satz für der Austausch von Sicherheiten,
  • die Verfahren für die Meldung, Bestätigung und Anpassung von Nachschussforderungen und
  • die Verfahren zur Abwicklung von Nachschussforderungen für jede Art anerkennungsfähiger Sicherheiten.

Im Rahmen dieser Darstellung können die Regelungen zur Bewertung von Sicherheiten eine Rolle spielen, die der RTS in Art. 21 RTS i.V.m. dem Annex zum RTS (Anhang II) festlegt. Hierbei müssen auch die Vorgaben für die auf den Marktwert der Sicherheit anzuwendenden Abschläge beachtet werden, die ebenfalls im Annex des RTS (Anhang III) geregelt sind. Bei Barnachschüssen wird grundsätzlich von einem Abschlag in Höhe von 0% ausgegangen.

Ferner sind die Verfahren, Methoden, Zeitpläne und Zuständigkeiten für die Berechnung von Einschüssen und die Bewertung von Sicherheiten festzulegen. Auch in diesem Zusammenhang kommt der Annex des RTS zum Zug, der in Anhang II die Bewertungsmethoden und in Anhang IV die Methode für die Berechnung von Ersteinschüssen definiert. Ereignisse, die als Ausfall gelten oder eine Beendigung begründen, sind zu definieren, wie auch die für die OTC-Kontrakte und die Vereinbarungen über den Austausch von Sicherheiten geltenden Rechtsvorschriften.

Wenig Zeit bis zur Einführung der neuen Regelungen

Der EU-Ministerrat hat bereits am 26. Oktober 2016 signalisiert, dass er dem Kommissionsvorschlag ohne Änderungen zustimmen möchte. Daher ist damit zu rechnen, dass die Veröffentlichung des RTS im Amtsblatt der EU – vorbehaltlich möglicher Einwände des EU-Parlaments – nun unmittelbar bevorsteht.

Gegenparteien von nicht zentral geclearten Derivatekontrakten müssen jetzt unverzüglich den Abschluss von RTS-konformen Vereinbarungen über den Austausch von Sicherheiten für diese OTC-Kontrakte sicherstellen. Dabei ist zu beachten, dass die Übergangsvorschriften des RTS auch bestehende Derivatekontrakte nicht generell ausnehmen. Lediglich einzelne Vorschriften zur Berechnung und Entgegennahme von Einschusszahlungen, der Modelle für Ersteinschlusszahlungen dem Sicherheitenmanagement erfahren ein Phase-In.

Unsere im Bankaufsichtsrecht spezialisierten Anwälte beraten Sie gerne zu allen Einzelheiten der bevorstehenden Regelungen. Zögern Sie nicht, mit uns in Kontakt zu treten.

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Dr. Annette Wagemann

Dr. Annette Wagemann

Dr. Annette Wagemann ist Fachanwältin für Bank- und Kapitalmarktrecht und berät Unternehmen und deren Manager umfassend zu wirtschaftsrechtlichen Fragestellungen. Bei WINHELLER ist sie auf die rechtliche Strukturierung von Geschäftsmodellen, Corporate Governance und Compliance spezialisiert.

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